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Mandataire de société et chômeur : un cumul presque impossible mais quels sont les critères à prendre en considération ?

18/01/2019 08:18
Il arrive fréquemment qu’une personne soit mandataire peu actif ou inactif dans une société de droit privé ou qu’elle exerce ce mandat à titre gratuit et qu’elle sollicite et obtienne le bénéfice des allocations de chômage.

Ensuite, l’ONEM s’aperçoit de l’existence de ce mandat et l’assuré social se voit sanctionner d’une exclusion avec récupération d’un indu qui peut s’avérer élevé.

De tels cas surviennent notamment lorsqu’ un assuré social reste par exemple mandataire d’une société immobilière ou conserve son mandat au sein d’une société de droit privé qui n’a plus d’activité mais dont il conserve le mandat pour les besoins de la liquidation ou tout simplement lorsque la société est dormante.

L’ONEM, de manière générale, considère que l’exercice d’un mandat dans une société est un travail pour son propre compte au sens des articles 44 et 45 de la loi du 19 novembre 1991, ce qui exclut tout cumul avec des allocations de chômage.
L’assuré social s’en défend et invoque le caractère gratuit de son mandat et/ou l’absence de toute prestation dans l’exercice de celui-ci car soit la société est dormante soit elle est gérée par des tiers.

Face à ces contradictions, les juridictions usent de différents critères en fonction des cas d’espèce pour refuser ( généralement) ou accepter ( plus épisodiquement) le cumul et déterminer si le mandat conservé par l’assuré social rentre dans le champ d’application des articles 44 et 45 de l’AR du 25 novembre 1991 ou si il peut en être exclu.

L’objet de cet article est de faire le relevé des critères utilisés dans un approche critique par rapport aux dispositions légales et aux principes dégagés par la jurisprudence.

Tout d’abord, lorsque la société pour laquelle l’assuré social exerce un mandat est encore active, même si ce mandat est gratuit, le cumul est prohibé. La Cour de cassation s’est prononcée de manière claire et précise dans un arrêt du 03 janvier 2005 ( Cass.03 janvier 2005, J.T.T.2005, p.233). Elle a rappelé que l’exercice d’un mandat dans une société commerciale est une activité indépendante, exercée pour compte propre, qui même exercée à titre gratuit est susceptible d’apporter un avantage matériel, car même s’il ne procure pas de revenus, elle est exercée dans un but lucratif quel que soit son objet social . Dans ce même arrêt, la Cour de cassation relève que l’activité de mandataire dans une société commerciale ne peut jamais rencontrer les trois critères édictés par l’article 45 de l’ A.R. du 25 novembre 1991, que sont notamment que l’activité ne peut être réellement intégrée dans le courant des échanges économiques de biens et de services ni être exercée dans un but lucratif.

Il est donc vain pour le mandataire-assuré social de plaider que son mandat est gratuit et qu’il n’y exerce plus un rôle actif car dès lors que la société commerciale est active, tout cumul est impossible.

La jurisprudence est plus divisée lorsqu’il s’agit pour le mandataire-assuré social d’exercer son mandat dans une société inactive dont l’activité n’est donc plus intégrée dans le courant des échanges économiques de biens et de services.

La Cour du Travail de Bruxelles, dans un tel cas d’espèce, a jugé qu’un travailleur administrateur de 2 sociétés dont le capital était limité et qui étaient en liquidation n’exerçait pas un travail au sens de l’article 44 précité ( C.T.BRUXELLLES 23 décembre 2009, R.G.2005/4732).

Dans le même sens, la Cour du Travail de Bruxelles a jugé que le chômeur avait suffisamment démontré qu’’il n’y avait pas eu d’activité au moyen d’une attestation TVA et de la déclaration d’impôts, de sorte qu’il avait été indûment exclu par l’ONEM ( C.T.BRUXELLLES, 03 juin 2010, R.G.2009/AB/52434).

Dans le même sens, la meilleure doctrine considère que le mandat d’administrateur à titre gratuit, de secrétaire ou de trésorier est un travail et doit être déclaré sauf s’il se limite à simplement participer aux assemblées ( K.STEVENS, Chronique de droit social 2012, cumul d’une activité indépendante avec des allocations de chômage p.229).

A la lumière de ces premiers arrêts, on constate que les critères pris en considération sont cette fois de différents ordres :
 
  • Dans le premier arrêt du 23 décembre 2009, la Cour insiste sur la mise en liquidation de la société, ce qui impliquerait que le mandataire-assuré social n’exercerait plus une activité au sens de l’article 44 de l’A.R. du 25 novembre 1991. Cette position prise par la Cour du travail est critiquable car la Cour de cassation s’est prononcée en sens inverse dans un arrêt du 22 octobre 2001. Elle a au contraire considéré que l’activité de liquidateur était incompatible avec l’article 45 de l’ A.R. du 25 novembre 1991 ( CASS. 22 octobre 2001, JTT 2002, p.22)
  • Dans le second arrêt, la Cour se réfère aux attestations TVA et déclaration d’impôts pour considérer que l’assuré social-mandataire n’exerçait plus d’activité de telle sorte que son mandat ne rentrait pas dans le champ d’application de l’article 44 de l’A.R. du 25 novembre 1991. Ces critères apparaissent pertinents mais à mon sens insuffisants car certes ces critères permettront de démontrer le caractère gratuit du mandat et d’une certaine manière l’absence d’activité mais insuffisant au regard de la position de la Cour de cassation qui considère à juste titre que l’aspect lucratif peut être indirect, notamment par l’attribution à un mandataire qui serait aussi actionnaire d’un dividende.
  • La doctrine citée ci-avant se réfère quant à elle au fait que le mandat serait cumulable si il est gratuit et se limitait à la participation aux assemblées générales. Cette position est acceptable mais uniquement dans le cadre d’une ASBL car dès qu’on rentre dans le champ des sociétés de droit commercial, le mandat est exercé pour une activité qui rentre dans la notion d’échange de biens et de services et le cumul est prohibé.
Récemment, la Cour du Travail de MONS (C. Trav. Mons , 11/6/2015 , RG 2014/AM/155 ), a quant à elle, considéré que l’affiliation à une Caisse d’assurances sociales pour indépendants qui auraient été maintenues est un critère déterminant. Elle a notamment jugé que :

« l’affiliation auprès d’une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants implique l’exercice réel d’une activité professionnelle d’indépendant . Il n’est pas possible de dissocier l’exercice réel et effectif d’une activité indépendante de l’obligation d’affiliation à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants . En effet , l’article 3 de l’AR n° 38 du 27 juillet 1967 dispose que le travailleur indépendant est celui qui exerce en Belgique une activité professionnelle en raison de laquelle il n’est pas engagé dans les liens d’un contrat de louage de travail ou d’un statut.
Il ressort par ailleurs des articles 6,8,9 et 10 §1er de l’arrêté royal du 19 décembre 1967 qu’il appartient uniquement à l’INASTI ou à la caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants de décider s’il y a ou non exercice d’une activité professionnelle indépendante et , par-delà , obligation d’inscription en qualité de travailleur indépendant . Le travailleur doit en outre signaler à sa caisse , dans les quinze jours , la cessation de son activité au moyen de pièces officielles.
»

Cet arrêt est important car il fait un lien étroit entre la poursuite de l’affiliation auprès d’ une caisse d’assurances sociales pour indépendants et la notion d’exercice d’une activité professionnelle, tenant compte du fait que la poursuite d’une activité professionnelle exclut tout cumul avec des allocations de chômage.

Or, le mandataire-assuré social d’une société commerciale dormante mais active précédemment aura tendance à devoir maintenir son affiliation auprès de sa caisse d’assurance sociale car il ne pourra justifier d’une cessation complète d’activité et faire radier son affiliation tant que la société dont il est le mandataire existe.

Dès lors, l’assuré social-mandataire qui laisse survivre son mandat pour les besoins de la liquidation de sa société sera d’office exclut du bénéfice des allocations de chômage, même si il n’exerce plus aucune activité et qua sa société est dormante.

L’application d’une telle jurisprudence revient à considérer si on la met en parallèle aux principes dégagés par la Cour de cassation que le cumul entre l’exercice d’un mandat au sein d’une société commerciale et le bénéfice des allocations de chômage est exclu dans tous les cas d’espèce. Seul pourrait encore bénéficier d’un tel cumul, le simple mandataire d’une ASBL qui n’a pas besoin d’une quelconque affiliation à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants.

Un tel arrêt est donc extrêmement restrictif et limite sensiblement les pouvoirs du juge du fond d’apprécier in concreto si le rôle de mandataire de l’assuré social constitue l’exercice d’une activité au sens des articles 44 et 45 de l’A.R. du 25 novembre 1991.

CONCLUSION :
Au regard de ce qui vient d’être dit ci-dessus, l’analyse d’un cumul possible ou non d’un mandataire de société avec le bénéfice d’allocations de chômage doit se faire en plusieurs temps.

Dans un premier temps, il faut déterminer :
 
  • Que le mandataire soit « la personne désignée comme mandataire dans une société ou association assujettie à l’impôt belge des sociétés ou à l’impôt belge des non-résidents » ;
  • Que le mandataire établisse qu’il n’exerce pas d’activité professionnelle de travailleur indépendant au sens de l’article 3 &1er al.1er de l’arrêté royal n° 38.
  • Qu’il puisse donc établir qu’il a cessé son activité d’indépendant autrement qu’en démissionnant de sa position de mandataire ;
Il ne suffit donc pas de démontrer le caractère gratuit du mandant mais aussi d’apporter la preuve de l’absence d’activité effective.

Plus précisément, dans le cadre d’un demandeur d’emploi, à partir du moment où le mandat dans une société n’implique plus automatiquement l’exercice d’une activité, le chômeur qui est aussi mandataire d’une société peut démontrer que ce mandat ne s’intègre pas dans le circuits des échanges économiques des biens et des services et par conséquent que ce mandat ne puisse plus être considéré comme une activité exercée pour son propre compte.

Dans un second temps, il convient, au regard de ces principes, d’examiner au cas par cas si ce mandat est exercé d’une part en vue d’obtenir un profit, même indirect et d’autre part si il induit l’exercice réel d’une activité qui s’intègre dans le courant des échanges économiques.

Ainsi, il peut arriver que l’administrateur n’assume pas une réelle activité de gestion dans sa société et qu’il ne puisse tirer aucun avantage pour son patrimoine. Dans ce cas, ce mandataire n’exerce pas un travail au sens de l’article 44 et 45 de l’ A.R. du 25 novembre 1991.

Mais la charge de la preuve repose sur ce mandataire-assuré social. Or cette preuve n’est pas évidente à établir surtout si il est fait application de la récente jurisprudence de la Cour du Travail de MONS qui érige en règle que le maintien de l’affiliation à une caisse d’assurances sociales pour indépendants équivaut à l’exercice effectif d’une activité indépendante.

Dès lors, à partir du moment où l’affiliation a été maintenue, le cumul est prohibé et ce même si l’assuré social parvient au moyen d’attestations TVA, de déclarations fiscales ou encore de mise en liquidation de sa société à établir qu’il n’en retire plus aucun avantage économique et qu’il n’accomplit plus le moindre travail effectif.

Si par contre, on s’écarte de cet arrêt de la Cour du travail de MONS, l’assuré social pourra apporter cette preuve mais il est plus que conseillé de disposer d’un dossier fourni qui permette de démontrer le caractère totalement gratuit du mandat en lui-même et l’absence d’exercice d’une quelconque activité liées aux mandats en produisant notamment les procès verbaux d’assemblées générales, les déclarations TVA qui montrent que la société n’est plus active, les avis d’imposition du mandataire et de la société et éventuellement la mise en liquidation de cette société. Ensuite de cette analyse, on peut en conclure que les cas dans lesquels le cumul est possible est très restreint, ce qui s’explique aisément pour éviter les abus. Il n’en reste pas moins que ce cumul ne peut être définitivement exclu aux risques qu’un petit indépendant, qui a cru pouvoir créer sa propre société commerciale, soit interdit d’allocations de chômage pour toute la période de liquidation de sa société qui peut parfois s’avérer relativement longue au vu des démarches administratives à entreprendre pour clôturer cette liquidation alors qu’il n’a plus d’autres sources de revenus que les allocations de chômage..
 

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